Trânsito em julgado ou Santo Graal?

Monty Python - Terry Gilliam

Celso de Mello, o decano do STF, decidiu há poucos dias – na contramão de outra decisão do tribunal, a qual, por sua vez, alterava entendimento já consolidado – que a prisão de condenados por decisões de 2º grau ofende princípio da presunção da inocência. Como conseqüência, mandou soltar um condenado (será que podemos usar esse termo?) por homicídio já objeto de duas decisões, er…condenatórias. A controvérsia a respeito do assunto é grande, em especial por causa do clima que envolve as prisões preventivas da operação lava jato e todos os seus desdobramentos.

A presunção da inocência decorre da constituição federal, mais precisamente do art. 5º, inciso LVII, que determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Em decisão também recente na qual Celso de Mello foi vencido pela maioria, o STF havia entendido que a execução provisória da sentença condenatória – isto é, antes de seu trânsito em julgado, quando se torna imutável – era possível, e o condenado (aí sim!) poderia começar a cumprir a pena antes que a longa e tortuosa estrada recursal chegasse ao fim. Entre as razões desta decisão, uma analogia invocada por Luis Edson Fachin com o Código de Processo Civil que, mesmo em sua versão revogada, já permitia a execução provisória de julgados. Além disso, há outra questão que corroboraria esse entendimento: a rigor, os recursos dirigidos ao STF e ao STJ não permitem a rediscussão de fatos e provas. Assim, salvo questões processuais que pudessem redundar em alguma nulidade do processo penal – com o conseqüente benefício ao réu – pouco se poderia fazer, em tais recursos, para provar que aquele réu não cometeu o crime (e, logo, não poderia ser condenado e preso).

A primeira decisão já tinha criado grande polêmica. O princípio da presunção da inocência é um verdadeiro dogma do sistema jurídico brasileiro, defendido ferozmente pela doutrina, pelos criminalistas, por ONGs e outras entidades. E é claro que é um princípio importante e uma garantia fundamental contra o poder do Estado sobre o indivíduo; contra prisões arbitrárias e desmotivadas (ou motivadas por motivos inconfessáveis); contra, enfim, a privação da liberdade sem que haja uma razão que a justifique. Aquela decisão, que permitia a execução dita “provisória” da pena foi, entretanto, aplaudida pela sociedade – porque não é raro acontecer que o longo período de tempo para que se chegue ao famigerado “trânsito em julgado” redunde na prescrição do crime e na sensação de impunidade. Em termos que pedreiros, motoristas, padeiros, médicos, arquitetos e propagandistas de laboratório entendem muito bem: um criminoso condenado deixa de sofrer a conseqüência de seus atos, estes mesmo sendo provados e inequívocos. E, de fato, é difícil não sentir um gosto amargo sempre que isso acontece. A sensação é a de que o sistema todo se torna inútil – por causa de suas próprias falhas, ele não consegue atingir sua finalidade: sancionar a conduta criminosa.

A presunção da inocência decorre de interpretação do dispositivo constitucional em que está contida (e também de outros). Ele não diz “ninguém será preso” ou “ninguém cumprirá pena” antes do trânsito em julgado – diz que “ninguém será considerado culpado”. E é perfeitamente possível ser preso (note: não “cumprir pena”, mas ser detido e aprisionado) sem ser “culpado”, ou pelo menos, culpado na acepção da garantia: condenado por sentença transitada em julgado. É o caso das prisões preventivas e temporárias, cuja duração, em caso de condenação posterior, é sempre descontada da pena. Claro, não constituem “antecipação” da pena, mas prisões ditas “processuais” ou “cautelares”, para garantir a ordem pública e o resultado do processo – coisa que todos que acompanham a operação lava-jato já entendem muito bem.

No entanto, será que o principal componente da presunção da inocência é a espera pelo trânsito em julgado? É aí, talvez, que esteja o “dogma”, mais que um princípio. Pois a presunção da inocência não nasce da noção de que é necessário aguardar a imutabilidade de uma decisão condenatória, mas sim do princípio segundo o qual é necessário provar a culpa do réu para condená-lo – e o ônus da prova é da acusação, não da defesa. Como garantia contra o poder estatal, estabeleceu-se que a ele compete a responsabilidade de provar que o réu é culpado, e não do réu provar que é inocente. Por isso é que se presume sua inocência, a qual permanece até que a culpa seja demonstrada.

Seria possível discutir, então, a opção civilizatória que fez o constituinte brasileiro: quando é que fica provada a culpa do réu? Há alguma diferença fundamental entre provar a culpa e a aguardar que não caiba mais recurso contra a decisão que a reconheceu? E por que a pergunta seria pertinente? Há mais de uma razão.

Embora seja a sentença que funcione como comando judicial, não é ela que prova a culpa: ela se baseia em provas produzidas durante o processo para, a partir de um juízo de mais ou menos certeza, condenar ou absolver o condenado. A prova é outra coisa: um laudo pericial, o depoimento de uma testemunha, a filmagem de circuito interno que mostre o acusado cometendo o crime etc. Se essa prova foi corretamente produzida, dentro do devido processo legal, com a observância do contraditório, e, além disso, corroborar tudo aquilo que o ministério público disse na denúncia que o acusado fez, não há outro resultado possível além da condenação. Mas aí sobrevêm os recursos…e aí começa a busca pelo Santo Graal da responsabilização penal, o trânsito em julgado da decisão que condena. Proferida pelo juiz que teve contato direto com a prova, mantida pelo tribunal estadual que a revisou, ela ainda pode ser submetida a outros tantos reexames – mas é um funil, e que fica cada vez mais estreito à medida que se recorre aos tribunais superiores. Nem o STF nem o STJ são “terceira instância” que permita rediscussão ampla dos acontecimentos que deram origem à condenação. Isso acontece nos tribunais dos estados, ou seja, a decisão chega ao STF depois de proferida, revisada e, mais importante, de esgotadas as fases processuais que permitem a análise de provas, da autoria e da materialidade do crime. Esse, aliás, foi um dos principais argumentos da decisão proferida no habeas corpus n. 126.292, que há algumas semanas gerou enorme grita ao concluir pela possibilidade de execução provisória da pena.

A pergunta sempre deve ser se tal ou qual entendimento “está de acordo com a constituição” – e essa, como a opção do constituinte, também é uma escolha, no fim das contas, civilizatória. Mas também é de se perguntar qual é o efeito de tal opção. Não se defende, com isso, escolhas casuísticas nem uma hermenêutica constitucional baseada no clamor popular, mas preocupada com a coerência do sistema e com as suas finalidades. Quando o sistema falha, a busca da paz social associada ao direito penal falha também – e a impunidade assim gerada acaba minando outras garantias, tão importantes quanto a presunção da inocência. Desfaz-se a sensação de que todos são iguais perante a lei: aqueles assistidos por advogados que recorrem mais acabam sendo mais iguais do que os outros.

Se o Santo Graal da lenda traria paz ao reino, a aplicação da devida sanção traz paz social – mas há de haver um limite, como aquele conhecido por Percival: do contrário, a busca é inútil.

Thiago Pacheco é advogado, pós graduado em Processo Civil e formado em jornalismo. Escreve no Implicante às quintas-feiras.

“Molezinha penal”: é coisa nossa!

No mesmo dia em que revogou a prisão preventiva do ex-ministro Paulo Bernardo, o STF aprovou a súmula vinculante n. 56, cujo texto é o seguinte: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320”. E que parâmetros são esses? Entre eles, o seguinte: “havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado”. Prosseguimos com uma das mais marcantes características de nossa tradição jurídica: tirar proverbial sofá da sala.

Não é nenhum segredo ou grande descoberta sociológica que é marcante da cultura brasileira “enxugar gelo”, ou seja, tomar medidas inócuas que não resolvem problemas, mas apenas os apaziguam momentaneamente – para, não raro, eles ressurgirem ainda mais graves e complexos pouco tempo depois. Com um pouco de verniz de erudição e palavreado hermético, é o que fez o STF, mais uma vez. Há uma semana, o tribunal decidiu que o réu primário que seja condenado por tráfico de drogas responde a uma modalidade, digamos, “híbrida” do crime, que deixa de ser hediondo se o acusado tem bons antecedentes, não se dedica ao crime e não faz parte de organização criminosa. Seria o caso de se pensar, em um contexto menos dramático: quem nunca atrasou um boleto na vida poderia exigir que, na primeira vez que o fizesse, não corressem juros nem correção monetária? Em outro, mais grave: o homicida com bons antecedentes, que não matou antes nem integra uma facção criminosa, mas mata com requintes de crueldade na primeira vez: responde pelo homicídio agravado ou deixa isso pra lá, vem pra cá, o que é que tem?

Pois, agora – aliás, como sempre – um problema do Estado, a infraestrutura carcerária, foi devidamente socializado, virou um problema de todos nós. Não é exagero dizer, e nem é algo com que estejamos desacostumados: pergunte para os pensionistas dos Correios, da Petrobrás, para os aposentados e servidores endividados que foram roubados – veja só, voltamos a ele – por Paulo Bernardo. No fim, a conta sempre chega para o mesmo sujeito: aquele que paga suas contas, recolhe sua previdência, vive quietinho sem dar trabalho para o Estado e, no final das contas, amarga um prejuízo que não causou.

É bastante intuitivo constatar um efeito prático da súmula vinculante 56: os condenados com penas mais longas (aqueles que cometeram, portanto, crimes mais graves) poderão ser soltos mais cedo se não houver vagas de regime fechado no sistema prisional. Presume-se que sejam os criminosos mais perigosos, que praticaram condutas sujeitas a grandes reprimendas – o que parece um truísmo, mas, em se tratando de Brasil, é sempre bom tomar cuidado. De qualquer forma, ninguém discute que manter um sistema prisional funcionando, com vagas suficientes para tirar de circulação quem não possa estar em circulação é uma das principais incumbências do Estado. Mas aqui é o Brasil! O Estado não se desincumbe satisfatoriamente de nada – não há vagas. Então, que se ponha na rua os condenados. Aqui acontece um choque de princípios e valores: de um lado, as finalidades da pena, e entre elas uma das mais importantes, que é (ou deveria ser) confinar criminosos perigosos para que eles não possam reincidir em suas condutas contra inocentes. De outro, condições satisfatórias para o cumprimento da pena, a dignidade do condenado: na prática, os promíscuos depósitos de gente, as Pedrinhas e Ursos Brancos da vida, as decapitações, festas regadas a bebidas e drogas, os celulares, o domínio obsceno das facções criminosas sobre os estabelecimentos prisionais.

Há uma característica notável nas lides penais do judiciário brasileiro: a sociedade (e, no caso concreto, a vítima e as vítimas potenciais) é cada vez mais alijada da discussão. É claro que no processo penal há duas partes: acusador e acusado. A sociedade não participa formalmente do feito, mas é (ou deveria ser) sempre tratada como “terceira interessada” em todo e qualquer processo criminal, como uma questão de princípio e finalidade. Entretanto, o que se verifica não é isso, mas uma discussão muito íntima entre o criminoso e o ente estatal, com uma busca incessante pela melhoria da situação daquele. O discurso abolicionista é dominante, e os tribunais estão sempre em busca de meios de diminuir penas, soltar apenados mais cedo, afastar agravantes. Tudo isso é feito invocando-se valores constitucionais que nem são tão abstratos assim, dada a natureza, digamos, “enciclopédica” de nossa constituição. Uma curva malthusiana imaginada com base em precedentes como esses aponta para um futuro orwelliano em que a discussão sobre o “primeiro homicídio” é perfeitamente provável. Assim, o judiciário vai se afastando do papel de mediador entre conduta socialmente relevante e sua conseqüência, e se aproximando ao de promotor de um bar mitzvah da delinqüência, preocupado em como melhor recepcionar, sem grandes traumas, quem opte por uma vida criminosa. Está aí o atual significado de “progressão de regime”.

A “molezinha penal” não é um fenômeno súbito e nem inexplicável. Na era das grandes agendas progressistas, disfarça-se de intenção humanitária – “cadeia não resolve!” , “devemos ressocializar!”, “é uma escola do crime!” – mas tem efeitos nefastos e inescapáveis. Basta que se fale da “proporcionalidade”, um princípio jurídico e extraído de normas da constituição e de larga aplicação no direito administrativo. Invoca-se a “proporcionalidade”, por exemplo, para dosar a aplicação de uma sanção administrativa, que deve ser proporcional à infração. Será que o mesmo se verifica no processo penal? Essa é uma questão que esbarra em um código penal de 1940, sucessivamente remendado, e interpretado à luz dos valores abolicionistas e progressistas – deixa isso pra lá, o que é que tem? – e, no fim das contas, cada criminoso que passou pelo sistema e reincide é um agente dessa “mudança”. É uma questão mais existencial do que apenas “jurídica”, é uma questão de escolha civilizacional. Nossa cultura “enxugadora de gelo” nunca foi pródiga no quesito de fazer sentir as conseqüências de um ato. Nisso, o processo civil é muito mais rigoroso – o inadimplemento do devedor é uma das melhores aplicações financeiras que existem, com juros de 1% ao mês e taxa selic.

Sangue, no entanto, não rende – ele coagula. Somos recordistas de homicídios e vivemos em uma das sociedades mais violentas e mortíferas do mundo. E toda a discussão jurídica sobre o “pós-crime” está circunscrita a atenuar as conseqüências desse tipo de conduta, entregando a fatura das discussões travadas em plenários e gabinetes refrigerados, animadas pelas mais nobres intenções, de volta à sociedade. Em nome dessa abstração, muito sangue correu e ainda vai correr. A médica assassinada na linha vermelha há alguns dias – Gisele Palhares Gouvêa, 34 anos – é mais um sacrifício no altar da ressocialização, resultado do evidente descompasso entre uma conduta e suas conseqüências: a relação de causa e efeito que qualquer criança que enfia o dedo em uma tomada entende. Quando abrimos mão do fator dissuasório contido em uma pena, coisa que fizemos há bastante tempo sob argumentos como o “direito penal do inimigo” e outras bobagens, só se pode esperar que esse tipo de coisa aconteça com cada vez mais freqüência, afinal, quem vai ter medo de matar sabendo o quão rápido vai sair da cadeia? Espalhe sobre isso a cobertura do chantili sociológico da “vítima da sociedade” que delinqüe “porque não tem opção” e – voilá! – está aí o mais autêntico banana split brasileiro.

Thiago Pacheco é advogado, pós graduado em Processo Civil e formado em jornalismo. Escreve no Implicante às quintas-feiras.

Armas de fogo: um espantalho moderno

colunas_thiago_2

A essa altura, já tivemos acesso a todo tipo de interpretação para o que aconteceu há alguns dias em Orlando, cidade americana no Estado da Flórida. Os fatos são os seguintes: um cidadão americano, filho de afegãos, muçulmano e democrata, entrou em uma boate gay armado com um fuzil AR-15 e matou 50 pessoas. As versões e explicações, no entanto, são as mais variadas. Sobre a motivação, vão desde a obediência do atirador aos preceitos do islamismo, passam por arrazoados freudianos em que homossexualismo latente e reprimido explicaria o violentíssimo outburst do atirador, até pura e simples “homofobia” sem qualquer conexão com religião ou posicionamento político e ideológico.

Chegou-se a noticiar, antes mesmo de haver mais informações sobre o acontecimento, que se tratava de um “cristão radical” – o que teve que ser rapidamente desmentido quando a identidade do assassino foi descoberta. Como é praxe em episódios semelhantes ocorridos nos EUA, a discussão rapidamente se voltou para a facilidade com que é possível adquirir armas de fogo naquele país – especialmente quando se descobriu que o atirador, mesmo já tendo sido investigado duas vezes pelo FBI por ligações com o extremismo islâmico, conseguiu adquirir legalmente a arma utilizada no massacre.

O assunto é velho e recorrente, como são recorrentes os episódios de violência armada voltada contra inocentes desarmados nos EUA, sobre os quais o nosso conhecimento, no mais das vezes, se limita ao alarmismo de “Tiros em Columbine” e resenhas mais simplistas do que “Para ler o Pato Donald”. (Bônus para quem assistiu “Nascido para matar” e se lembra da cena em que o sargento instrutor pergunta onde Charles Whitman aprendeu a atirar).

De fato, a cultura americana lida com armas de fogo de maneira bastante diferente da que, recentemente, fomos obrigados a lidar no Brasil. Em primeiro lugar, porque a Constituição dos EUA prevê, expressamente, o direito do cidadão possuir e portar armas. A questão se tornou uma das mais polêmicas lá, depois do aborto, à medida que episódios de violência gratuita contra inocentes foram se sucedendo e, claro, ecoa por todo o mundo a cada vez que um maluco entra armado em um Mcdonalds ou uma escola e atira até acabar a munição – ou a SWAT interromper o propósito tresloucado do assassino (spoiler: não com berimbaus ou livros de história, mas também com balas).

É a segunda emenda da Constituição dos EUA que trata do assunto e, em tradução aproximada, dispõe que “uma milícia adequadamente regulamentada é necessária para a segurança de um Estado livre, o direito do povo manter e portar armas não será infringido”. Em 2008, a Suprema Corte foi provocada a se manifestar sobre a constitucionalidade de leis do Distrito do Columbia que, na prática, baniam a propriedade e porte de armas de fogo até mesmo no interior de residências. Trata-se do caso District of Columbia vs. Heller, um importante “landmark case”, a primeira vez em que a Suprema Corte se pronunciou expressamente sobre o espinhoso tema. E muito se discutiu: o preâmbulo da disposição, que se refere a “milícias estaduais”, foi invocado como limitação ao direito de legítima defesa por uma vinculação interpretativa ao momento histórico em que a emenda foi elaborada.

Tratou-se o direito de “possuir e portar armas” como necessariamente atrelado à atuação do cidadão ao repelir uma agressão externa (como a da Inglaterra nas guerras coloniais e da independência), ou seja, na prática, em situações muito específicas, que acabam por excluir a legítima defesa. Prevaleceu, no entanto, outra interpretação.

O Juiz Antonin Scalia, recentemente falecido, proferiu o voto condutor e relembrou importantes aspectos. O primeiro deles referente à própria redação da disposição constitucional: a parte que fala das “milícias estaduais” é um preâmbulo e não restringe, necessariamente, o alcance da segunda parte, que é a que realmente importa: o significado do comando não está atrelado à participação do cidadão em uma milícia ou à ocorrência de uma agressão externa. O significado da garantia ao “direito de manter e portar armas” é maior, e deriva de um direito natural à autodefesa.

A legislação desafiada pela propositura proibia a aquisição de armas de fogo depois de sua vigência, em 1975 – não o porte, note-se, mas a mera aquisição, mesmo para a defesa “dentro de casa” contra algum agressor que pulasse o muro ou arrombasse a porta. Não parece razoável, certo? Pois não é. No voto condutor, o Juiz Scalia consignou que o direito de portar armas é uma garantia individual, umbilicalmente ligada ao direito natural de legítima defesa, na exata medida em que é proporcional a uma agressão possível com os meios usualmente disponíveis. Textualmente, decidiu-se que “o direito inerente à autodefesa é o centro da segunda emenda”. Prossegue o Juiz Scalia dizendo que “o banimento de armas de fogo significa a proibição de toda uma classe de ‘armas’ que é sobejamente escolhida pela sociedade americana com esse propósito legal”.

E que propósito legal é esse? A legítima defesa: ou, nos termos da lei brasileira, “quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. A idéia de legítima defesa, aliás, não é diferente na esmagadora maioria dos sistemas jurídicos em todo o mundo: é um direito natural, que nenhuma legislação ousa desafiar, e é fácil compreender – basta que se recorra aos massacres acontecidos nos EUA.

Você sai de casa para comer um hambúrguer ou assistir a uma aula e, repentinamente, “out of the blue”, um sujeito tresloucado entra no recinto atirando. O que a lei poderia prescrever, que você se deixasse matar? É claro que não: uma agressão injusta, como é levar tiros enquanto se come um hambúrguer, pode ser repelida com força proporcional, isto é, igual à do agressor: balas. Não se poderia exigir que fosse de outra forma. A arma de fogo, no final das contas, acaba “nivelando” os cidadãos. É por isso que se dizia, no velho oeste, que “Deus criou o homem, mas o Coronel Samuel Colt os tornou iguais”.

Em suma, apenas uma arma nas mãos de um homem bom é capaz de deter a agressão feita com uma arma por um homem mau. E é por isso que o Juiz Scalia disse, sobre o conteúdo da Lei do Distrito de Columbia que obrigava as armas mantidas em casa a estarem desmontadas ou providas de um “cadeado de gatilho”, que tal determinação “torna impossível para os cidadãos usar a arma de acordo com propósito nuclear legal da garantia, que é a autodefesa”.

Armas de fogo se tornaram uma espécie de “espantalho” moderno – os partidários do desarmamento argumentam que restringir sua aquisição tornará, automaticamente, a sociedade menos violenta e mortal. Isso se prova, diariamente, uma grosseira mentira: uma boa intenção, sozinha, é só isso; ela não muda o mundo, nem previne que cidadãos proibidos de se defender com os meios adequados e proporcionais à agressão mais comum morram como moscas, em proporções de zonas conflagradas, como acontece no Brasil.

Nesse aspecto, parece inescapável concluir que a sociedade americana é muito mais madura que a brasileira – nem com todos os massacres, tendo quantidades exponencialmente maiores de armas de fogo em circulação e uma população maior que a do Brasil, os EUA conseguiram superar nosso sangrento recorde de homicídios anuais. Na prática, o Estatuto do Desarmamento – e todas as regulamentações bizantinas associadas a ele – só conseguiram deixar o cidadão indefeso. Fuzis que nem mesmo as forças especiais do exército dos EUA utilizam regularmente são freqüentemente apreendidos em São Paulo e no Rio de Janeiro. O efeito prático do estatuto do desarmamento só se faz sentir em quem obedece a lei. O criminoso jamais foi afetado por ele.

Voltando à discussão em DC vs Heller, há ainda uma conclusão final sobre a decisão, que sobressai do acórdão e será familiar para quem, crescendo nos anos 80, assistiu ao filme “Jogos de Guerra”, estrelado pelo inesquecível Ferris Bueller (Matthew Broderick): um supercomputador encarregado de controlar o arsenal nuclear norte-americano, quando desafiado, conclui que guerra termonuclear global é um jogo esquisito; “o único jeito de ganhar é não jogar”. Com isso ele conclui que URSS e EUA, ambos igualmente armados, não deveriam guerrear. E é exatamente esse o significado da autodefesa, e de sua possibilidade real como fator de dissuasão que explica como os mapas estatísticos de “armas por habitantes” e “homicídios por habitantes” são, praticamente, “negativos” um do outro.

Um mundo sem armas de fogo é lindo em um conto de fadas – mas é só isso que ele é, uma história da carochinha. O mundo é feio, cheio de pessoas más, mas ainda mais cheio de pessoas boas. Impedir que elas se defendam é pura e simples vilania.

Thiago Pacheco é advogado, pós graduado em Processo Civil e formado em jornalismo. Escreve no Implicante às quintas-feiras.